Nytt avgörande från hovrätten ger beställare anledning att öka noggrannheten med sammanställningar över ändringar av fasta bestämmelser i administrativa föreskrifter framöver
Historiskt sett har det varit relativt snålt med rättsliga avgöranden från högre instanser på konsulträttens område och de mål som ändå har avgjorts har oftast handlat om tolkning av olika preskriptionsbestämmelser. Därför blir det alltid lite extra intressant när det kommer nya avgöranden som rör andra frågeställningar och som dessutom får betydelse även för den närliggande entreprenadrätten.
Bakgrund till tvisten
Genom avrop från ett ramavtal tecknade en kommun (nedan ”Kommunen”) ett uppdragsavtal med ett konsultbolag (nedan ”Konsulten”) som bland annat omfattade projektering av vatten- och spillvattensystem och upprättande av ett komplett förfrågningsunderlag för en utförandeentreprenad. För uppdraget och mellan parterna gällde ABK 09[1]. Inom ramen för uppdraget levererade Konsulten bland annat en mängdförteckning upprättad enligt MER Anläggning 13[2] (”MER 13”), en markteknisk undersökningsrapport och en geoteknisk promemoria. Kommunen genomförde sedermera en entreprenadupphandling på grundval av Konsultens handlingar. Den entreprenör (”Entreprenören”) som tilldelades entreprenadkontraktet, ett mängdkontrakt, hade lämnat en anbudsumma om 7 111 000 kr för entreprenaden.
MER 13 är ett regelverk för hur en entreprenörs arbete ska mätas och ersättas i anläggningsentreprenader med mängdförteckning. I MER 13 anges i en kommentar att eventuella ändringar av eller tillägg till reglerna i MER 13 ska anges i entreprenadkontraktet eller i en särskild handling för att bli gällande.[3] Enligt MER 13 gäller att en entreprenör har rätt till ersättning för hantering av Fall A- och Fall B-massor (schaktmassor) med utgångspunkt i uppmätt volym (m3). För jordblock i storleksordningen mindre än 1 m3 utgår ingen särskild ersättning utöver ersättningen för själva schaktmassorna. Annorlunda förhåller det sig med jordblock större än 1 m3. För dessa har entreprenören nämligen rätt till tilläggsersättning utifrån antalet jordblock, dvs. per styck.
I den mängdförteckning som Konsulten hade tagit fram inom ramen för det nu aktuella uppdraget fanns ett avsteg från MER 13 beträffande ersättning för mindre jordblock. I kod CBB.3111 Jordschakt för va-ledning hade Konsulten angett följande:
Jordblock mindre än 1 m3 hade således mängförtecknats. Avsteget från MER 13 redovisades dock inte i entreprenadkontraktet eller någon annan handling. Det hade heller inte stämts av med Kommunen. Under entreprenadtiden visade det sig dessutom att mängden mindre jordblock var väsentligt fler än angivna 30 – de var tusentals. På grund härav framställde Entreprenören krav på tilläggsersättning mot Kommunen för totalt 7 479 stycken jordblock med ett totalt belopp om 22 063 050 kr exklusive mervärdesskatt.[4] Kommunen bestred kravet och när betalning uteblev väckte Entreprenören talan i domstol.
Under målets handläggning träffade Kommunen och Entreprenören en förlikning enligt vilken Kommunen skulle utge 17 500 000 kr jämte mervärdesskatt till Entreprenören. I övrigt skulle vardera part stå sin egen rättegångskostnad. För Kommunens vidkommande blev den totala kostnaden 18 900 000 kr, varav 1 400 000 kr avsåg rättegångskostnader – en skada som Kommunen ansåg att Konsulten var ansvarig för. Enligt Kommunen hade skadan sin grund i det sätt på vilket Konsulten hade upprättat mängdförteckningen. Kommunen framställde därför krav på skadestånd mot Konsulten, som bestred ansvar. Kommunen väckte då talan mot Konsulten vid Lunds tingsrätt och yrkade, till följd av beloppsbegränsningen i ABK 09 kap 5 § 3, skadestånd med 5 316 000 kr jämte ränta.
Målet i tingsrätten[5]
Kommunen gjorde i målet gällande att Konsulten hade orsakat Kommunen skada genom bristande fackmässighet vid genomförandet av uppdraget och att Kommunen därför var berättigad till skadestånd.[6] Kommunen anförde dels att Konsultens mängdförteckning avvek från MER 13 i fråga om hur jordblock mindre än 1 m3 skulle hanteras och ersättas, dels att Konsulten felaktigt uppskattat och i mängförteckningen angett att antalet jordblock mindre än 1 m3 var 30 st. Felen i mängdförteckningen hade enligt Kommunen, var för sig eller tillsammans, orsakat Kommunen skada. Konsulten vidgick att regleringen i mängdförteckningen i och för sig avvek från vad som följer av MER 13 men inte att det verkliga antalet mindre jordblock var fler än 30 st. Konsulten motsatte sig vidare både att uppdraget genomförts på ett ansvarsgrundande sätt, dvs. att man brustit i fackmässighet, och att Kommunen lidit någon skada. Konsulten invände bland annat dels att avsteget från MER 13 var en felskrivning, dels att avsteget var overksamt i relationen mellan Kommunen och Entreprenören. Entreprenören hade därför inte haft något berättigat ersättningsanspråk mot Kommunen på grundval av avsteget och därmed var det fel av Kommunen att utbetala ersättning till Entreprenören på sätt som skett.
Tingsrätten förklarade att varje avsteg från MER 13 inte innebär att en konsult ska anses ha brustit i fackmässighet men att det avsteg som gjorts i förevarande fall, och som det inte lämnats någon förklaring till, var anmärkningsvärt. Uppgiften om antalet block som Konsulten angett i mängdförteckning framstod vidare, enligt tingsrätten, som så illa underbyggd och felbedömningen så stor att en normalt kunnig och erfaren konsult inte skulle ha gjort den. På grund härav kom tingsrätten fram till att Konsulten brustit i fackmässighet på ett ansvarsgrundande sätt (jfr ABK 09 kap 2 § 1). Tingsrätten konstaterade också att Entreprenören inte skulle ha haft rätt till någon ytterligare ersättning för jordblock mindre än 1 m3 om Konsulten hade upprättat mängdförteckningen i enlighet med MER 13. I ett sådant fall hade det heller inte uppstått någon tvist mellan Kommunen och Entreprenören rörande ersättning för mindre jordblock. Kostnaderna för förlikningen och rättegången, dvs. Kommunens skada, ansågs därmed ha uppkommit på grund av Konsultens reglering i mängdförteckningen varigenom även kravet på orsakssamband ansågs uppfyllt. Därtill ansågs Kommunens beslut om att ingå förlikningen rimligt och ekonomiskt förnuftigt givet riskerna med en process. Tingsrättens slutsats var därför att Kommunen hade visat att skada uppstått och gjort sannolikt att skadan berodde på fel i Konsultens handlingar. Under dessa omständigheter behövde Konsulten, för att undgå ansvar, bevisa att denne inte ansvarade för skadan (jfr ABK 09 kap 5 § 1).
Tingsrätten prövade därefter var och en av Konsultens invändningar. Enligt tingsrättens bedömning lyckades Konsulten varken styrka att avvikelsen från MER 13 var en uppenbar felskrivning eller att avsteget från MER 13 var overksamt mellan Kommunen och Entreprenören. I fråga om den sistnämnda invändningen konstaterade tingsrätten inledningsvis att det anges i MER 13 att ändringar av och tillägg till MER 13 ska upptas i entreprenadkontraktet eller annan särskild handling för att vara gällande samt att detta ostridigt inte skett. Frågan blev då om regleringen avseende mindre jordblock i mängdförteckningen verkligen var en sådan ändring eller tillägg till MER 13 som måste upptas entreprenadkontrakt eller annan handling för att bli gällande. Tingsrätten konstaterade först att det inte fanns anledning att använda andra principer vid tolkning av den här typen av avtalshandlingar än de som Högsta domstolen lagt fast ska gälla vid tolkning av standardavtal på entreprenadområdet. Om ingen gemensam partsvilja kan fastställas får tolkningen inriktas på ordalydelse, systematik och övriga villkor, dispositiv rätt och sedan ytterst en bedömning av vad som är en rimlig tolkning.[7] Tingsrätten stannade vid att någon ändring av eller tillägg till mätregeln som sådan inte hade skett; jordblock skulle ju alltjämt mätas och ersättas i antal, dock i ett annat intervall än vad som anges i MER 13. Tingsrättens slutsats blev därför att Konsulten inte hade lyckats bevisa att avsteget i mängdförteckningen var overksamt mellan Kommunen och Entreprenören. Tingsrätten avfärdade även Konsultens övriga invändningar om att Kommunen hade kunnat avbeställa arbetena, att Kommunen varit medvållande till skadan och att Kommunens krav var oskäligt. Efter en samlad bedömning kom tingsrätten sålunda slutligen fram till att Kommunens talan skulle bifallas fullt ut och att Konsulten skulle betala skadestånd med yrkat belopp.
Konsulten överklagade domen till hovrätten över Skåne och Blekinge och fick prövningstillstånd.
Hovrättens avgörande[8]
Hovrätten delade tingsrättens uppfattning att Konsulten brustit i fackmässighet vid genomförande av uppdraget och att Kommunen hade visat att den lidit den påstådda skadan. Frågan som hovrätten sedan hade att pröva var om Kommunen hade förmått göra sannolikt att Konsultens brister hade orsakat Kommunens skada.
I likhet med tingsrätten ansåg hovrätten att Konsulten hade bevisbördan för att avsteget i mängförteckningen inte var gällande mellan Kommunen och Entreprenören. Hovrätten anslöt sig även till tingsrättens bedömning att Högsta domstolens principer för tolkning av standardavtal inom entreprenadområdet skulle användas vid tolkning av avtalshandlingarna mellan Kommunen och Entreprenören inklusive MER 13. I frågan om huruvida regleringen i mängdförteckningen av jordblock mindre än 1 m3 utgjorde en sådan ändring av eller ett tillägg till MER 13 som måste framgå av entreprenadkontraktet eller anges i en särskild handling för att gälla, gjorde hovrätten emellertid en annan bedömning än tingsrätten.
Hovrätten ansåg att den omtvistade mängdförteckningens ordalydelse, liksom det faktum att avsteget i mängdförteckningen inte fanns med som ett exempel i MER 13:s mängdförteckningsmall, talade för att avsteget var en ändring eller ett tillägg. För denna slutsats talade även, enligt hovrätten, hur begreppen ändringar eller tillägg används i andra bestämmelser i MER 13. Hovrätten ansåg därtill att även att den åberopade sakkunnigbevisningen gav stöd för denna tolkning. Hovrätten hade svårt att ta till sig resonemanget att avsteget inte skulle innebära någon ändring av mätregeln i MER 13 utan endast en uppdelning i olika intervaller; en uppdelning förutsätter ju att det finns något att dela upp och storleksspannet mindre än 1 m3 förekommer inte i MER 13. Hovrätten ansåg även att rimlighetshänsyn talade i samma riktning. Att jordblock mindre än 1 m3 inte ger rätt till tilläggsersättning enligt MER 13 har sin grund i att hanteringen av dessa jordblock inte medför någon merkostnad för en entreprenör. Så små jordblock ryms nämligen i en sådan grävskopa som normalt används vid schaktarbeten för VA-ledning och kräver ingen särskild hantering. Motsatsen gäller för jordblock större än så. Dessa ryms normalt inte i en sedvanlig grävskopa och kräver typiskt sett särskild hantering med merkostnader som följd. Mot den bakgrunden var avsteget i mängdförteckningen enligt hovrätten så anmärkningsvärt att det även vid en rimlighetsbedömning låg närmast till hands att betrakta det som ett tillägg eller en ändring. Sammanfattningsvis ansåg hovrätten att övervägande skäl talade för Konsultens uppfattning, dvs. att avsteget utgjorde en ändring av eller ett tillägg till reglerna i MER 13 som ska anges i kontraktet eller i en särskild handling för att bli gällande.
Av kommentaren i MER 13 framgår att en ändring eller ett tillägg är gällande under förutsättning att ändringen eller tillägget tas in på föreskrivet sätt. Enligt hovrättens uppfattning utgör denna formulering inte enbart en ordningsföreskrift utan ger tvärtom tydligt stöd för Konsultens uppfattning att ändringar eller tillägg som inte tas in i kontraktet eller i en särskild handling blir overksamma i rättsförhållandet mellan beställaren och entreprenören.
Hovrättens slutsats blev att Konsulten hade uppfyllt sin bevisbörda och styrkt att avsteget i mängdförteckningen var overksamt mellan Kommunen och Entreprenören. Eftersom avsteget i mängdförteckningen inte var gällande förelåg inte heller någon skyldighet för Kommunen att ersätta Entreprenören för jordblocken mindre än 1 m3. Entreprenören har sålunda inte kunnat grunda några rättigheter på avsteget gentemot Kommunen och därigenom ansågs det inte motiverat eller ekonomiskt förnuftigt av Kommunen att ingå förlikningen med Entreprenören. Kommunen hade därmed inte gjort sannolikt att skadan om 18 900 000 kr berodde på en felaktighet i mängdförteckningen varvid Kommunens talan ogillades.
Den viktigaste slutsatsen
Båda dessa domar innehåller flera intressanta frågeställningar och bedömningar. Särskilt intressant är hovrättens bedömning att kommentaren i MER 13 om att ändringar av och tillägg till MER 13 ska förtecknas i entreprenadkontrakt eller annan handling för att vara gällande, inte enbart ska betraktas som en allmän ordningsföreskrift.
Den som är någorlunda bevandrad i samhällsbyggnadssektorns standardavtal vet att även AB 04[9], ABT 06[10] och ABK 09 innehåller kommentarer om hur ändringar av och tillägg till standardavtalens bestämmelser ska göras för att bli gällande. I kommentarerna till kap 1 § 3 i AB 04 och ABT 06 respektive kap 1 § 2 ABK 09 anges att om en beställare i administrativa föreskrifter intar en bestämmelse som skiljer sig från vad som anges i AB 04 / ABT 06 / ABK 09 (s.k. särregleringar) så måste ändringen vara tydlig och införd under rätt kod och rubrik i de administrativa föreskrifterna för att gälla före standardavtalets bestämmelse. Därutöver anges att ”För att en ändring av en fast bestämmelse skall anses vara tydlig krävs därutöver att hänvisning görs till den i en sammanställning i de administrativa föreskrifterna över ändringar i förhållande till [AB 04 / ABT 06]. I en sådan hänvisning skall anges under vilken kod och rubrik som ändringen återfinns”. En i allt väsentligt likalydande formulering finns i ABK 09.
Just det där sista, att ändringar av fasta bestämmelser måste förtecknas i en särskild sammanställning i administrativa föreskrifter, slarvas det i praktiken ofta lite med. Enligt min erfarenhet har det sin grund i att det kravet hittills av de flesta har betraktats just som en tandlös ordningsföreskrift, som inte ansetts ha någon avgörande betydelse så länge ändringen i sig varit tydlig och införts under rätt kod och rubrik. Med anledning av vad hovrätten nu kommit fram till i den dom som redogjorts för ovan finns det dock all anledning för den som upprättar förfrågningsunderlag att vara mer noggrann i detta hänseende framöver. Den viktigaste slutsatsen av hovrättens dom, om den står fast[11], är att ändringar av fasta bestämmelser som inte upptagits i en särskild sammanställning riskerar att bedömas på samma sätt som ändringar av regler i MER 13 som inte tagits upp i entreprenadkontrakt eller annan särskild handling – nämligen som overksamma mellan parterna.
Frågan om rimligheten i att en konsult som bevisligen på ett flagrant sätt brustit i fackmässighet vid utförande av uppdraget på mer än ett sätt ändå undgår skadeståndsskyldighet spar jag till en annan artikel.
Rebecca Gulding
Advokat
Fotnoter
[1] Allmänna bestämmelser för Konsultuppdrag inom arkitekt- och ingenjörsverksamhet av år 2009 (”ABK 09”)
[2] Mät- och ersättningsregler – Anläggningsarbeten med mall till mängdförteckning MER Anläggning 13
[3] Se MER 13 s. 23
[4] Kravet motsvarade en ersättning för 7 479 jordblock med tillämpning av ett à-pris om 2 950 kr
[5] Lunds tingsrätts dom i mål nr T2703-20 meddelad den 29 oktober 2021
[6] ABK 09 kap 2 § 1 och kap 5 § 1
[7] Jfr NJA 2015 s. 862, NJA 2014 s. 960 och NJA 2013 s. 271
[8] Hovrätten över Skåne och Blekinges dom i mål T 4100-21 meddelad den 26 oktober 2022
[9] Allmänna Bestämmelser för byggnads-, anläggnings- och installationsentreprenader, AB 04
[10] Allmänna Bestämmelser för totalentreprenader avseende byggnads-, anläggnings- och installationsarbeten, ABT 06
[11] Domen har överklagats till Högsta domstolen
Att arbeta på en advokatbyrå nischad mot entreprenad- och konsulträtt kan nog skilja sig något från att arbeta på andra advokatbyråer. Inte sällan är byråns advokater och jurister ute ”on-site” på byggen för att träffa klienter och skaffa sig en inblick i olika pågående projekt. En grundtanke och filosofi som genomsyrar allt arbete som utförs på Different Advokat är att det är av stor vikt att ha förankring i den verklighet och vardag som våra klienter dagligen möter för att på bästa sätt kunna förstå deras verksamhet och därvid hitta de bästa juridiska lösningarna i praktiken.
En solig morgon möts vi upp av Peter Johansson, projektledare på LG Contracting Eskilstuna, utanför grindarna till bygget. Vi börjar med en genomgång av säkerheten på byggarbetsplatsen och vad som gäller för oss som besökare. Väl inne på etableringen får vi en rundtur i byggbodarna och en visning av den skyddsutrustning som alla som beträder byggarbetsplatsen måste bära. Här tummas inte på säkerheten.
Vi leds vidare och får en ordentlig visning av hela bygget. Här möts vi av många montörer från olika discipliner som alla samsas på samma våningsplan och arbetar sida vid sida. Vi slås av hur synkade alla är trots att var och en håller på med sitt eget arbete. Allt material tycks ligga strukturerat placerat och det förefaller var ordning och reda, något som förmodligen är ett måste både ur säkerhetsperspektiv och av effektivitetsskäl. Någonstans ifrån hörs en radio spela dansband som ekar ut glada toner på bygget och vi möts av trevliga hälsningar från alla de montörer vi passerar.
Detta tänker vi måste vara en ypperlig lösning på att få till krångelfria egenkontroller som dessutom är tydliga och visar precis vad på ritningen som egenkontrollen avser. Peter tror att vi kommer se mer av liknande appar och lösningar framgent.
reprenörer som beställare flyter allt på vilket syns på resultatet.
